冉克平：不动产抵押未登记，应如何救济？丨前沿
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在不动产抵押合同效力与不动产抵押权登记的关系上，《担保法》中体现的“同一主义原则”已被《物权法》的“区分原则”所取代，即不动产抵押权未登记的，不影响抵押合同的效力，《担保法解释》确立的缔约过失责任救济应被限制适用。那么，对于未登记不动产抵押合同下的救济问题应当如何认识？对此，武汉大学法学院冉克平教授提出，目前存在的非典型担保说、无效法律行为转换说都不符合制度的适用条件和合同的补充性解释规则，应当通过登记请求权、合同解除、违约损害赔偿等方式，合理分配抵押人与债权人的责任。
一、不动产抵押合同与登记之间的关系图景
（一）不动产抵押合同与登记的“同一主义原则”关系
“同一主义原则”是指，在一项法律行为上，债权法上的效力与物权法上的效力同时发生。不动产抵押合同与物权变动是一体的，两者之间无法区分。《担保法》规定在不动产上设立抵押权的应当办理登记，未经登记的，抵押合同无效。于此情形，登记的首要功能是抵押合同的特别生效要件，附带产生不动产抵押权变动的效果。
然而，以登记作为不动产抵押合同特别生效要件的“同一主义原则”具有明显的局限性，其不仅极大地影响交易的效力，而且对债权人的保护严重不足，由此导致不公正的结果。尽管担保法解释使抵押权人在此情形下获得一定的救济，但是缺陷也显而易见：其一，抵押人具有过错时，抵押人以其全部财产作为责任财产进行赔偿，这种近似于违约责任的责任无正当性依据；其二，此种“赔偿责任”的性质只是缔约过失责任，势必使赔偿范围受到极大限制；其三，因登记机关原因导致不能登记，仅凭交付权利凭证即认定债权人享有优先受偿权不符合法理。
（二）不动产抵押合同与登记之间的“区分原则”关系和非典型担保说的辨析
《物权法》第15条确立的“区分原则”，改变了《担保法》的“同一主义原则”。登记仅具有单一意义，针对的是物权的变动，未进行登记的，当事人之间订立的合同效力不受影响。登记是针对物权的变动而非合同所采取的一种公示方法，即使当事人之间就物权的变动达成合意，但未办理登记并不影响合同的效力。相应地，不动产抵押权自登记时设立。
有观点认为，依据“区分原则”，在未办理抵押登记的情况下，不动产抵押合同具有在债权人与抵押人之间设定非典型担保的法律意义。这种解释并不合理。首先，未登记不动产抵押合同不属于人的担保、物的担保或者金钱担保中的任何一种；其次，非典型担保方式通常依据习惯而形成，但是未登记不动产抵押合同并不具有习惯法的地位；再次，不动产抵押合同本身是设立抵押权这一典型担保物权的手段，不是非典型担保类型；最后，若将未登记抵押合同解释为债权人有权就特定物享有债权担保，在体系上的排他性、追及力和冲突处理欠缺适当安排。
二、不动产抵押合同效力转换与补充性解释之路径分析
（一）抵押合同转换为连带保证：无效法律行为转换
最高人民法院在“新疆石河子农村合作银行与刘峻瑞、步春华借款合同纠纷案”中认定，应将不动产抵押合同转换为连带保证，以节约交易成本、促进交易发展。从学理上看，该判决的学理基础是《德国民法典》中的无效法律行为转换理论，即当事人未能登记，但抵押合同是真实的意思表示的，符合“保证”的要求，可依法认定为保证关系。
“无效法律行为转换”意指原本应按照其内容发生效力的法律行为，因不符合法律的要求或违背禁止性法律规定无效，然而，该法律行为却因符合另一个法律行为规则的法定要求，而能够作为另一个法律行为而生效。其适用条件可以概括如下：首先，法律行为转换以行为无效为前提条件；其次，无效法律行为包含或者至少部分符合有效的替代行为，即替代行为的范围必须能够被无效行为包含；再次，替代行为应当符合当事人假设的意愿，并通过“理性人”标准予以构造；最后，替代行为不能与当事人明确的真实意思相违背。
（二）未登记不动产抵押合同转换连带保证之批判
将未登记不动产合同转换为连带责任保证欠缺合理性，主要理由如下：
首先，法律行为转换以行为无效为前提。不动产抵押合同未经登记只导致当事人不能如愿创设物权，而抵押合同只要是当事人真实的意思表示，就不因此而无效。
其次，连带保证超出了不动产抵押合同的内容。若将保证范围限于抵押财产价值之内，就不符合连带保证以信用作为基础的属性，所谓在抵押财产的范围内承担连带保证责任，实质上就是抵押责任。
再次，将未登记不动产抵押合同转换为连带保证，有悖于当事人的真实意思或者可得推测的意思。不动产抵押合同当事人的目的是为了在特定不动产上设立抵押权。这种转换实质上作出了对债权人有利、对债务人不利的解决方式。
最后，抵押合同与保证合同的成立方式不同，受法律保护的期间及计算方式也不同。抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使权利，连带保证合同的当事人可以约定保证期间。这种转换如何确立保证债务诉讼时效的起算点？这势必成为司法难题。
（三）未登记不动产抵押合同补充性解释的分析
将未登记抵押合同转换为连带责任保证，是否属于合同的补充性解释？补充解释属于填补合同漏洞的方法，以合同有效的存在为前提。法官在通过解释补充合同时，应遵循“最少介入原则”，仅限于补充合同的常素和偶素，而不能为当事人创设或者变更合同。使未办理登记的抵押合同产生连带保证责任，不仅改变了合同的类型，而且超出了当事人（尤其是抵押人）的真意，有违意思自治的精神。因此，其不属于合同的补充性解释。
三、不动产抵押合同救济的路径分析
将未登记不动产抵押合同置于《合同法》的规范体系内，以合同解除与违约责任的方式对债权人予以救济，是解决第三人提供不动产抵押但未登记这个问题的合理途径。
（一）强制实际履行与不动产抵押登记请求权
债权人作为登记请求权人，可以向抵押人主张申请办理抵押登记，抵押人作为登记义务人应当协助，双方应当共同向不动产登记机构申请办理抵押权登记。若抵押人不按照合同约定履行协助登记的义务，债权人可通过司法救济的途径实现登记请求权。登记请求权的法律性质与不动产物权的变动模式密切相关，在登记生效主义的情形，登记请求权的性质为债权请求权，应适用诉讼时效。
（二）解除不动产抵押合同
因债权人的原因导致抵押登记不能在约定期限或者合理期限内办理的，抵押人可以解除抵押合同，抵押人解除抵押合同相当于解除其负担，无需进一步考虑解除的法律效果。若抵押人明确表示拒绝办理抵押登记、经催告后在合理期限内仍然拒绝办理抵押登记，或者在抵押财产上为成立在后的其他债权人设立先顺位的抵押权，从而使抵押财产的价值不足以担保债权，债权人有权解除抵押合同。非违约方当事人可以请求违约方恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
（三）违约损害赔偿的范围
若是因为不动产登记机构的原因导致抵押登记未能办理或者登记错误的，债权人可依法要求登记机构承担赔偿责任。如果抵押人无正当理由拒绝办理抵押登记，债权人可以直接要求抵押人承担违约损害赔偿责任。
抵押人违约损害赔偿的范围受下列因素的限制：第一是可预见性规则，损害赔偿的范围应当以抵押财产的价值为限。抵押人预见的时间点并非不动产抵押合同缔结之时，而应以主债务不履行之时为准。第二是债权人与有过失，债权人若不积极协助办理抵押登记，则损失不能完全归责于抵押人。
（四）抵押人违约时的责任形式：连带之债抑或不真正连带之债
若抵押人与债权人对抵押人违约时的责任形式没有约定，属于合同的漏洞，应予以补充。连带责任是一种非常严格的责任，须以法律明文规定或者当事人明文约定为限，仅从现行法律无法得出抵押人对债权人承担连带赔偿责任的依据。抵押人因违约承担的损害赔偿责任在性质上应属于不真正连带债务。抵押人仅在其自身引起的损害范围内承担赔偿责任，抵押人承担责任之后，其有权向债务人代位求偿。
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